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高校自建的代理机构库是否应被清理

2019年11月29日 09:35 来源:中国政府采购报打印

  受访者普遍认为,高校自行建立代理机构库不属于政府采购行为;争议的焦点在于,遴选建库过程中,代理机构是否等同于一般意义上的政府采购供应商,是否实质上构成妨碍公平竞争;多家供应商同时入围的做法缺乏法律依据 

  ■ 本报记者 戎素梅 

  《中国政府采购报》编辑部近日收到读者咨询,财政部《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库〔201938号,以下简称38号文)明确的全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法中,其第一条第二项内容为“除小额零星采购适用的协议供货、定点采购以及财政部另有规定的情形外,通过入围方式设置备选库、名录库、资格库作为参与政府采购活动的资格条件,妨碍供应商进入政府采购市场”,那么,各高校自行建立的政府采购代理机构库,是否属于此类情形?如何正确理解并执行《政府采购法》第十九条“采购人有权自主选择代理机构”的规定?38号文实施后,包括高校在内的多个系统的采购人都遇到了类似困扰。对此,记者采访了各方专家。 

  采购人建立代理机构库不属于政府采购 

  多数受访者认为,高校等采购人无论是通过公开招标、竞争性谈判等政府采购方式还是其他方式遴选集中采购机构之外的社会代理机构,建立代理机构库,均系其法定权利,此行为不属于政府采购,因而不属于38号文的清理范畴。 

  《政府采购法》第十九条第一款明确,采购人可以委托集中采购机构以外的采购代理机构,在委托的范围内办理政府采购事宜。第二款进一步规定,采购人有权自行选择采购代理机构,任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。该条赋予了采购人自主选择代理机构的权利。据了解,目前采购人选择代理机构一般采取直接指定、公开选取或遴选建库的做法。直接指定包括采购人自行考察、他人介绍、代理机构自我推荐等方式;公开选取,是指采购人发布公告,公开择优选取代理机构,常采用比选或公开招标、竞争性谈判等政府采购方式;遴选建库,则指采购人通过遴选的方式选择多家代理机构组成代理机构库,使用时直接从库中指定,或通过摇号、抽签等方式随机选择一家。为提高遴选建库的合法性和权威性,有些采购人通过政府采购程序批量选择代理机构并建库,即采用公开招标、竞争性谈判等政府采购方式选择一定数量的入围代理机构。这三种做法各有优劣,尤以遴选建库争议最多。 

  “无论采购人以何种方式选择代理机构,都是其合法权利?!鄙钲谑泄沧试唇灰坠ぷ魑被岚旃彝粲局赋?。他认为,以遴选建库的方式选择代理机构不属于政府购买服务,也不属于政府采购,财政部门不应将其纳入监管范畴。虽然财政部201310月印发的《政府采购品目分类目录》服务类品目中有“C0817”采购代理服务这项,但本质上而言,采购人建立代理机构库这一行为并不涉及财政经费的使用,即无论资金性质如何,无论是否通过公开招标、竞争性谈判等方式选择入围代理机构,建库本身是不付费的,只有在采购人遇到具体采购项目、从代理机构库中选择代理机构委托业务时,才会支付代理服务费。 

  山东省潍坊市财政局蒋守华补充说明,前述三种做法,第二种做法中通过政府采购程序选择代理机构的行为应属于政府采购,其余则不属于。只有采购主体、采购资金和采购内容(需求)均符合《政府采购法》相关规定,才能构成政府采购行为。在采购人借助政府采购方式建立代理机构库这一行为中,采购人无法编制所有采购项目的代理服务预算,采购需求同样无法确定,代理机构也无法针对采购需求进行报价。由于采购资金、采购内容(需求)均不满足政府采购的实施条件,故此举不属于政府采购,也不属于38号文的清理范畴。 

  天津市财政局政府采购处周光智同样认为,高校等采购人建立代理机构库的做法不属于38号文的清理范畴。采购人根据某些条件确定供自己选择的代理机构库,是其单位自主行为,并未违反法律的禁止性规定。同时,基于《政府采购法》第十九条规定,代理机构本来就是由采购人自主择优选择的,这与一般项目采购过程中确定中标、成交供应商的机制存在根本区别。在采购人出于公心、通过充分了解代理机构服务水平和业务能力择优选择代理机构的前提下,建库这种方式不会构成妨碍公平竞争问题。当然,这种做法对采购人来说也并不一定科学合理。 

  代理机构的角色定位存在争议 

  部分专家虽然认为高校等采购人自行建立代理机构库的行为不属于政府采购,但他们对此做法持保留态度。争议的焦点在于,建库过程中,代理机构是不是一般意义上的政府采购供应商,是否构成“妨碍供应商进入政府采购市场”。 

  广西广天一律师事务所律师沈德能分析指出,在采购人选择代理机构的过程中,对代理机构的角色有两种理解。一种认为,代理机构提供的是采购代理咨询服务,其等同于普通的政府采购供应商,所以38号文规定的清理范畴也包括代理机构库;另一种认为,代理机构是与采购人平行或者说地位相当的政府采购当事人,不属于政府采购供应商,遴选建库虽不属于政府采购行为,也不属于38号文的清理范畴,但显然并不合适。今后的制度改革中,应考虑将代理机构定位为政府采购供应商,将其提供的采购代理咨询服务定位为政府采购对象,打破采购人对代理机构、评审专家的依赖心理,使其真正承担起主体责任。 

  海南菲迪克招标咨询有限公司彭时明认为,采购人其实没有必要建库,尤其是通过公开招标等政府采购方式遴选建库。建库的做法,有点儿类似于WTO《政府采购协定》所定义的常用清单,即供应商清单。我国《政府采购法》未采纳常用清单,也未确定“清单中的供应商已被采购实体确认符合列入清单的条件,采购实体有意多次使用该清单”的做法合法,采购人建立供应商库没有法律依据,涉嫌限制竞争。但是,政府采购代理机构是《政府采购法》明确界定的独立的政府采购当事人,不是供应商,也不能当作供应商对待,采购人建立代理机构常用清单并不违法。确立委托-代理关系的基本前提是了解、信任和专业方向对口,建议高校等采购人通过市场调查,选择自己熟悉、口碑佳、信誉好、实力强、专业方向明确的代理机构,甚至可与其签订长期的顾问服务合同,建立类似行政机关与所聘法律顾问之间的服务关系。 

  在华东某省财政厅政府采购处负责人看来,代理机构相对于采购人是特殊的供应商,遴选代理机构的确不属于政府采购行为,但遴选对象需要在政府采购市场开展代理活动,该遴选行为实质上构成了“通过入围方式设置备选库、名录库、资格库作为参与政府采购活动的资格条件,妨碍供应商进入政府采购市场”。他认为,38号文关于禁止资质入围的规定,主要是从倡导公平竞争和限制采购人自由裁量权这两方面考虑的,因此,采购人自建的代理机构库也应在38号文清理范畴之内。实践中,如果高校等采购人确需多家代理机构完成代理业务,可按照38号文的精神,根据本单位实际情况,将代理项目进行分类,通过科学分包和采取“兼投不兼中”的方式,遴选多家代理机构分别承担不同类别的代理业务。 

  准确把握38号文禁止资质入围的本意 

  一位不愿具名的专家认为,38号文禁止资质入围,除确保供应商公平、平等竞争外,还有很大一部分用意是强调量价对等原则。以公开招标为例,公开招标一定意味着唯一的供应商,并签署量价对应的合同。即基于一个采购预算下的项目实施政府采购,只能采购一家供应商的产品或服务,当然,这一采购项目可根据预算金额和具体内容划分为若干标段,每一标段选择一家供应商,供应商可兼投不兼中。多家供应商同时入围的做法缺乏法律依据。 

  通过部分省份财政厅转发38号文时的补充规定,也可窥见端倪。如,北京市财政局明确,38号文第一条第二项有关资质入围问题,是指政府采购活动中,除集中采购协议供货、定点采购和部门集中采购范围外,各单位自行设立的资质入围供应商库。入围库按照以下两种情况予以清理和报送,一是对于确定供应商资格,没有同时确定服务标准和定价原则的,一律坚决予以清理;二是对于在组织入围过程中已明确服务标准、定价原则的,可在补充明确二次选择规则的前提下,继续执行至原协议期结束。自201991日起,凡不属于北京市《政府采购集中采购目录及标准》中明确规定的集中采购协议供货、定点采购和部门集中采购范围的,该市所有预算单位一律不得使用资质入围方式确定供应商。确需多家供应商共同承担的,可根据业务性质、服务区域等要素进行合理分包,通过竞争择优,将相应采购业务明确到具体的供应商。广东省财政厅明确,38号文第一条第二项的清理事项中,对于会计审计、资产评估、法律咨询等因服务时间、服务数量、采购总金额事先不确定等原因,已通过入围方式确定多家供应商,设置备选库、名录库、资格库的政府采购服务项目,除在入围过程中已明确服务标准、定价原则、入围后的选择规则并已签订采购合同的采购项目可继续执行之外,其他的应予以清理。此后,对于此类政府采购项目,需在明确服务标准、定价原则、年度总预算等采购需求的前提下,依照法定程序择优选择具体供应商,遵循量价对等的原则签订政府采购合同。由一家供应商承担的采购项目,可与其签订单价固定、数量不确定的采购合同;确需多家供应商共同承担的,可根据业务性质、服务区域等要素,进行合理分包,但需将相应采购业务明确到具体供应商。河北、贵州、海南三亚等地财政部门补充规定的清理口径与此类似。 

  “暂且不讨论采购人自建代理机构库是否属于政府采购行为,如果将此类代理机构库与上述规定相对照,可以看出,代理机构库的服务时间、服务数量、采购总金额等事先均无法确定,也已通过入围方式确定多家供应商(此处代理机构等同于一般意义上的政府采购供应商)?!备米医徊椒治鲋赋?,在入围过程中,代理机构的服务标准、定价原则、入围后的选择规则或许能够明确或初步明确,但都存在较大争议,缺乏一定的合法性和合理性。如,对于关注最多的定价原则,采购人和入围代理机构可根据《政府采购代理机构管理办法》(财库〔20182号)第十五条的规定作原则性约定,而代理机构的报价折扣率并不能真实反映具体采购项目的代理服务价格,实质上毫无意义;对于入围后的选择规则,双方可约定直接指定、抓阄、抽签、摇号等方式,这又涉及如何公平分配代理业务问题,业界普遍认为,比起第一步建库,第二步抽取代理机构中存在的问题更应予以纠正。由于多数人认为采购人建立代理机构库不属于政府采购,故不讨论采购人与入围代理机构并未签订采购合同的问题??梢运?,无论其是否属于政府采购,采购人自建代理机构库都存在较大问题,为避免后续风险,建议参照上述清理口径自行清理。 

  此外,专家提醒,眼下,代理机构专业化转型已迫在眉睫。中部某省财政厅政府采购监管处副处长提出,所谓代理机构专业化,指的是代理机构不再仅负责采购程序的代理,而是转向采购需求的代理。彭时明认为,代理机构专业化包括三层内涵。第一是职业能力建设,即代理机构工作人员能够依法依规顺利完成招标代理流程;第二是专业能力建设,即代理机构工作人员对采购对象、采购标的的行业知识能够熟练掌握运用;第三是顾问级能力建设,即代理机构工作人员深谙法律法规精髓,能够在更高层面为采购人提供代理咨询等专业服务。如,我国政府采购法律体系中经常出现“必须”“应当”这两个词语,二者有何区别?“必须”是不允许例外情形;“应当”是立法者无法确定可能出现哪些情形,故允许某些例外情形。顾问级的代理机构,能够在实践中更好地把握“应当”所涉及的例外情形和变通尺度,这就是差异所在。 

  【写在后面的话】 

  采购人自行建立代理机构库的争议其实由来已久。有专家表示,这是一个比较敏感、大家不愿意面对和讨论的话题。他们说,自己的观点可能不受欢迎,也已经做好了被“拍砖”的心理准备。 

  广西广天一律师事务所律师沈德能则认为,站在采购人的角度,禁止建库限制了其法定权利;站在未入围代理机构的角度,虽然有选择必有淘汰,但采购人建库也确实有失公允。“正说反说都有理,关键是看政策的出发点到底是什么?!?/span> 

  记者就此话题探讨中的各方观点进行了原汁原味的呈现。后续,本报还将开展系列报道,希望引起业界关注,也希望相关主管部门予以明示。 

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